¿Qué es la exclusividad? ¿Nos conviene otorgar o exigir exclusividad a las otras partes de los acuerdos que documentan la inversión? Bajo estas líneas pasamos a hacer un análisis transversal de cómo se aplica en el M&A.
1.CÚANDO SE PLANTEA UNA EXCLUSIVIDAD.
a) El NDA.
¿Es la exclusividad uno de los aspectos básicos de un NDA (Non Disclosure Agreements) o acuerdos de confidencialidad)? (ver NDAs). No, no lo es.
¿Porqué debería aceptarse y porqué se solicita en un estadio tan temprano? Se solicita para intentar evitar que se entregue información a terceros en procesos de inversión paralelos, pero quizá éste no es un estadio suficientemente madurado para poder otorgarla. Digamos en resumen: no es el momento.
b) La Carta de intenciones (Letter of Intent).
En este punto, tras una Term Sheet, y una Due Diligence en curso, podría resultar acertado desprenderse de otros interesados y centrarse en el proceso que nos ocupa. Es común que el potencial inversor solicite a la sociedad objeto que no entre en negociaciones con terceros durante un cierto periodo de tiempo.
En opinión de Capleg Abogados si tanto la Term Sheet como el estado de la Due Diligence indican resultados positivos, otorgar en una Carta de intenciones una exclusividad puede reforzar los lazos y la confianza en ambas partes. A debatir: el máximo término (no más de 6 meses si la inversión en el proyecto es sólida).
c) El Pacto de Socios (ver Pacto de Socios).
En breve hablaremos sobre las similitudes del M&A con el matrimonio. De momento, pensemos que cuando uno se casa, o está a punto de hacerlo, mejor no meter a terceros. En este punto, la exclusividad se encuentra habitualmente en distintos ámbitos de estos pactos: ya sea mediante limitaciones a la transmisión de acciones, derechos de adquisición preferente, derechos de acompañamiento o arrastre, acciones preferentes, opciones de compra y venta, pactos de no competencia o extensión de la confidencialidad.
d) La comercialización.
Llegados a una fusión, el área comercial se implica. Competir contra sí mismo no es rentable por lo que en caso de que las partes formen parte de un mismo mercado, y respetando las normas de defensa de la competencia en todo M&A, la exclusividad en la distribución o el suministro puede impulsar el valor del negocio y dar sentido a la concentración de los productos para mejora del mercado.
2. SU FINALIDAD.
a) Bidireccional:
La exclusividad puede pactarse de forma bidireccional: ambos son exclusivos el uno del otro. No suele ser así.
La realidad nos demuestra que una de las partes suele tener una situación más sensible respecto de que haya terceros que compitan por sus mismos intereses. En caso de ser posible, ayuda a que converjan fuerzas, se centren las expectativas y la fusión sea más cercana.
b) Unidireccional:
Es lo más común. Ayuda a proteger los derechos de propiedad industrial e intelectual y los aspectos confidenciales. Asimismo, permite un acceso más directo a un mercado selectivo.
3.CONVENIENCIA Y RIESGOS.
a) Positivo:
La exclusividad refuerza alianzas y esfuerzos hacia un objetivo común y protege la inversión de tiempo y esfuerzo que requiere todo proceso de M&A.
b) Negativo:
La exclusividad limita la competencia, reduce las opciones y puede suponer un cierre del mercado que se está intentando abrir.
4.LIMITACIONES NORMATIVAS:
En estos aspectos, debemos tener en cuenta las limitaciones que impone la normativa de la competencia y el derecho de propiedad industrial.
Adjuntamos podcast que resume el contenido de este artículo, disponible en youtube.